Esatto, il punto è questo. Uno Stato non può usare come metodo punitivo la stessa azione che nella sua legislazione è considerata un reato.
Il guaio è che se si resta nell'ambito della "filosofia della pena", ci sarebbe da aprire una discussione infinita... del resto anche il sequestro di persona è un reato nella maggior parte degli stati civili, eppure nessuno mette in discussione l'efficacia e la legittimità delle pene detentive.